第一部分  房屋買賣合同效力問題

一、房屋買賣合同效力的影響因素

合同效力是房屋買賣合同案件審判首先要審查的內容，其判斷的依據為合同法第五十二條規定的五項條件。在房屋買賣合同領域，法律、行政法規、部門規章對房屋買賣的當事人、交易的標的、合同的形式都有強制性的要求，由此對合同效力產生影響。對于《城市房地產管理法》、《城市房地產開發經營管理條例》以及建設部《商品房銷售管理辦法》中強制性法律規定的梳理，可以將違反經濟公序，即房地產經濟秩序的行為歸結為效力性強制性規范，而對經濟公序影響不大的事項歸結為管理性規范。具體按其性質作如下區分：

（1）涉及房地產市場準入事項屬于效力性規定。比如《城市房地產開發經營管理條例》第九條關于房地產開發企業資質的規定。

（2）涉及強制許可的事項屬于效力性規定。房地產市場實行許可證制度，未經許可的屬于違法建設或違法銷售。比如城市房地產管理法第三十九條第(一)項和第四十五條第(一)項關于取得土地使用權證的規定。第四十五條第(二)項關于建設工程規劃許可證的規定，第(四)項關于商品房預售許可證的規定，第(五)項關于未依法登記領取權屬證書的。這些行政許可事項如果在起訴前獲得許可的，則可以補正買賣合同的效力。

（3）涉及上地用途管制的事項屬于效力性規定。房屋的買賣同時伴隨土地的買賣，未經批準對土地用途的變更將導致合同效力受到影響。比如城市房地產管理法第三十九條關于轉讓劃撥上地的規定。

（4）涉及被公權力機關限制流的事項屬于效力性規定。公權力機關所為的行為具有公信力，其對房地產的限制流通具有較強的效力。比如城市房地產管理法第三十八條第三項依法收回土地使用權的。

（5）涉及房屋買賣合同履行的事項屬于管理性規定。對于合同履行中的事項可以通過合同的解除或者追究違約責任解決，無需否定合同的效力。比如城市房地產管理法第三十八條(四)關于共有房產的規定，第四十四條合同履行中改變用途的規定；《城市房地產開發經營管理條例》第十七條和第十八條關于竣工驗收的規定，第二十六條關于虛假宣傳廣告的規定；《商品房銷營管理辦法》第十一條關于一房兩賣的規定。

（6）涉及房地產管理機關行政管理的事項屬于管理性規定，房地產管理機關基于行政管理目的作出的規定屬于公法的義務，不影響當事人之間的權利義務關系。比如城市房地產管理法第三十九條第(一)項關于投資總額達到25%的規定；《城市房地產開發經營管理條例》第三十條關于價格的規定，第三十一條關于提供住宅質量保證書和住宅使用說明書的規定，第三十三條關于登記的規定；《商品房銷售管理辦法》第二十八條關于溢價款收費的規定。

（7）涉及房屋買賣合同形式的事項屬于管理性規定。城市房地產管理法第四十一條規定，房地產轉讓應當簽訂書面轉讓合同；《城市房地產開發經營管理條例》第二十八條規定商品房銷售應當簽訂書面合同。法律對房屋買賣合同作出要式性要求，系從合同管理和控制的角度出發，并不影響當事人權利義務的確定，因此欠缺書面形式要件的，不影響房屋買賣合同的效力。

實踐中，除一般的商品房買賣形式外，開發商還采取售后包租的形式，對此是否應承認其效力?建設部《商品房銷售管理辦法》第十一條禁止采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房，該規定屬于對商品房交易市場的管理性規定，不影響買賣合同的效力。

二、當事人的特殊身份對房屋買賣合同效力的影響

1、房地產開發企業的資質問題。

房地產開發企業實行嚴格的資質管理，《城市房地產開發經營管理條例》第九條規定了房地產開發企業從事房地產開發項目應當按照核定的資質登記。建設部《房地產開發企業資質管理規定》第二條規定，未取得房地產開發資質證書的企業，不得從事房地產開發經營業務。

在開發階段，《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條規定，合作開發房地產合同的當事人雙方均不具備房地產開經營資質的，應當認定合同無效，但起訴前一方取得房地產開發經營資質的，應當認定有效。同樣，在經營階段，房地產開發企業欠缺開發經營資質的，除非起訴前取得相應資質，否則所簽訂的商品房買賣合同應當認定無效。

2、共有房屋無權處分的效力問題

物權法第九十七條規定，處分共有的房屋，應當經三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人問意。城市房地產管理法第三十八條第四項規定，共有房屋，未經共有人書面同意的，不得轉讓。對于未經共有人同意的房屋買賣合同的效力如何，法律沒有明確規定，實踐中法院認定截然相反。

2012年《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條進一步對此予以明確，規定當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物的所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。該司法解釋適用于買賣合同糾紛案件，對房屋買賣沒有排除適用。因此根據新法優于舊法、法律優于司法解釋的效力原則，共有房屋的無權處分規則亦適用物權法和《買賣合同司法解釋》最新規定，買賣合同應認定為有效。

3、內部職工購買房產的處理問題

1992年《最高人民法院關于房地產案件受理問題的通知》第3條規定，因單位內部建房、分房等而引起的占房、騰房等房地產糾紛，不屬于人民法院主管工作的范圍，當事人為此而提起的訴訟，人民法院應依法不予受理或駁回起訴，可告知其找有關部門申請解決。實踐中需要嚴格認定單位內部建房、分房引發的占房、騰房糾紛，必須同時滿足單位內部建房、分房的原因，以及占房、騰房的結果兩個要件，除此之外，單位基于福利補助與內部職工簽訂售房協議引發的糾紛，屬于平等民事主體之間的糾紛，人民法院應予受理。實踐中的難點在于此類糾紛性質上屬于房屋買賣合同關系還是勞動爭議糾紛。

我們認為，區分的標準主要考慮兩點：(1)是否屬于因住房制度改革產生的公有住房轉讓糾紛。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第七條第(二)項規定，勞動者與用人單位因住房制度改革產生的公有住房轉讓糾紛，不屬于勞動爭議。因此，對此糾紛應作為一般房屋買賣合同處理。是否具備勞動關系的要件，主要看雙方是否屬于用人單位與勞動者的關系，購房是否具有福利補助性質，合同的約定是否以勞動關系為基礎。

4、享有優先購買權人的權利保護問題

如果出賣人未通知享有優先購買權的人而出賣房屋的，享有優先購買權的人能否主張出賣人與買受人之間的買賣合同無效?

2009年施行的《最高人民法院關于審理城鎮房層租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二十一條對此予以明確，侵犯優先購買權的情形下，承租人請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，不予支持，但承租人可以請求出租人承擔賠償責任。在侵犯共有人優先購買權的情況下，我們認為可以比照租賃規則予以處理，其他共有人請求確認出賣人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，不予支持，但可以要求出賣人承擔賠償責任。

三、標的的特珠性對房屋買賣合同效力的影響

1、基于不同土地性質對房屋買賣合同效力的影響

（1）農村私有房屋買賣問題。對此實踐中存在兩種觀點：一種觀點認為農村私有房屋買賣合同無效。第二種觀點認為農村私有房屋買賣合同有效。

我們認為，對于農村私有房屋買賣應當區分兩個層次：第一個層次，區分是否屬于宅基地改革試點地區。中共中央辦公廳和國務院辦公廳于2016年聯合下發了《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》，對改革試點地區宅基地流轉的限制性法律規定予以放寬，我省武進地區為宅基地改革流轉地區，武進、儀征、泗洪為宅基地抵押的試點，對此轉讓合同的效力可以根據試點地區的相關意見以處理。第二個層次，區分是否屬于同一集體經濟組織成員。買賣雙方屬于同一集體組織成員的，因不違反土地管理法中宅基地由農民集體所有的規定，對集體經濟組織利益沒有侵害，因此房屋買賣協議應認定為有效。買賣雙方不屬于同一集體組織成員的，根據土地管理法第六十二條，農村村民一戶只能擁有一處宅基地，農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。因此，農村私有房屋買賣后，出賣人將成為失地農民，不利于保護農民的利益，同時也違反農村集體經濟組織的利益，故在當前城鄉界限尚未完全打破，土地制度沒有變革的情況下，根據現行法律規定，仍應認定買賣合同無效。但在無效后的處理上，應綜合權衡買賣雙方的利益，尤其是出賣人因土地升值或征收補償所獲利益，以及買受人因房屋現值和原買賣價格的差異造成的損失，妥善處理房屋的返還與補充問題。

 (2)關于劃撥土地上房屋買賣問題。

我國對劃撥土地進行嚴格的用途管制，因為按照土地管理法第五十四條的規定，以劃撥方式取得的上地主要用于公共利益。因此，如果劃撥土地未經批準進行私下轉讓，將造成國有資產的流失，危及社會公共利益，故城市房地產管理法第四十條第一款的規定應認定為效力性規定，劃撥土地上的房屋買賣合同無效，但在一審起訴前獲得相關部門審批的除外。

2、基于房屋的不同性質對房屋買賣合同效力的影響

（1）欠缺行政許可的商品房買賣合同效力問題。房地產項目從規劃、立項、開工、建設、交易都實行許可制度，以保證房地產質量，維護房地產秩序。不同的許可項目對合同方的影響也不同：

a、關于建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證。城鄉規劃法第三十七條和第四十條規定進行工程建設必須取得建設用地劃許可證和建設工程規劃許可證。該法第三十九條同時規定，規劃條件未納入的國有土地使用權出讓合同，該出讓合同無效。對未取得建設用地劃許可證的建設單位批準用地的，由縣級以上人民政府撤銷有關就準文件。因此，沒有取得劃的建筑屬于法建筑，其買賣不受法律保護；對于違法建筑的認定和范圍，屬于國家行政機關的職權范圍，應避免通過民事審判變相為違法建筑確權。當事人請求確認違法建筑權利歸屬和內容的，法院不予受理。已經受理的，駁回起訴。

b、關于國有上地使用權證書。城市房地產管理法第三十八條和第三十九條規定，以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金并取得土地使用權證書這一條件，否則不得轉讓。對于該條規定屬于效力性強制性規定還是管理性強制性規定，實踐中存在爭議。《最高人民法院關于審理涉及國有上地使用權同糾紛案件適用法律問的解釋》第九條規定，轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民度府同意轉讓的，應當認定合同有效。在起訴前轉讓方未取得土地使用權證書的，該房屋買賣合同應認定為無效。

C、關于預售許可證。城市房地產管法第四十五條規定，商品房預售應當取得商品房預售許可證明；《商品房買賣合同司法解釋》第二條規定，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。因此，欠缺預售許可證將導致房屋買賣合同無效。

除上述四證外，欠缺消防、綠化等專項許可的，由于不影響房屋買賣合同主要義務的履行，故不影響買賣合同的效力。

實踐中出現出賣人未取得商品房預售許可證，但在起訴前已從期房轉化為現房，此時商品房預售合同效力如何認定?我們認為，在商品房轉化為現房后，已經具備交付業主使用的條件，商品房預售許可要件的缺失已在事實上得到補正，因此商品房買賣合同應當認定有效。

（2）商鋪長期使用權轉讓問題。商鋪經營者為了湊集資金，將商鋪的長期使用權（通常是超過二十年以上的使用權，與經營者取得的土地使用權期限相同)以優惠的價格出售他人，并約定商鋪由其統一出租經營管理，每年給予商鋪買受人固定比例收益，但商鋪房產仍登記在經營者名下，對商鋪長期使用權購買合同是否有效，法律上沒有明文規定。

我們認為，該協議雖然名為商鋪長期使用權轉讓，實為租賃，應認定為屬于租賃合同，對于超過20年的，超過部分無效。

(3)售后包租的效力認定問題。售后包租是開發商為了促進銷售，在商品房出售時與買受人約定，在出售后的一定期限內由該開發商以代理出租的方式進行出租，以包租期間的租金沖抵部分銷售價款或償付一定租金回報的行為。建設部《商品房銷售管理辦法》第十一條規定房地產開發企業不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房。對于售后包租是否認定無效?

我們認為，《商品房銷售管理辦法》的規定屬于管理性規定，且非法律和行政法規，因此不影響售后包租行為的效力。實踐中要區分售后包租與借貸融資的關系，如果不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的的售后包租，應認定為借貸融資關系，而非商品房買賣合同關系。根據2011年施行的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規定，不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的，符合解釋第一條第一款2規定的條件的，應當依照刑法第一百七十六條的規定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

（4）改變土地用途的房屋買賣合同的效力。實踐中，出現在工業用地、科教文衛用地上興建的房屋買賣，對該買賣合同的效力如何認定?對此存在不同觀點：一種觀點認為，土地的性質不影響房屋買賣合同的效力。另一種觀點認為，根據城市房地產管理法第四十四條規定，改變土地用途的應當經過批準，未經批準的，合同無效。

我們同意第二種觀點，我國土地管理法第四條規定，國家實行土地用途管制制度。第十二條規定，依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續。基于房地一體原則，改變土地用途未經批準所簽訂的房屋買賣合同，應當認定為無效。

第二部分  商品房買賣合同履行疑難問題

1、 關于商品房連環買賣的履行問題

買受人從開發商購買房屋，尚未辦理產權登記，又將該房屋轉賣給第三人，第三人能否直接請求開發商辦理權屬證書？實踐中存在兩種觀點：第一種觀點認為基于合同相對性，第三人只能要求買受人協助辦理登記，不能直接要求開發商協助辦理，第二種意見認為前后合同處于連續狀態，第三人代替了買受人的地位，為交易簡便，可以判決買受人直接要求開發商辦理產權變更登記。

我們同意第一種意見。理由：1、符合合同相對性原則。2、防止國家稅收流失。3、合理平衡債權人的利益，防止買受人與第三人惡意串通虛構買賣合同。

2、 關于未經抵押權人同意轉讓商品房的履行合同

物權法第一百九十一條第二款規定，抵押期間，抵押人未經債權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償消滅抵押權的除外，通常認為該條并非效力性強制性法律規定。實踐中買受人要求繼續履行合同并且辦理商品房產權轉移登記的如何處理。對此存在兩種做法：第一種是判令出賣人在規定的時間內清償債務滌除抵押權后履行合同義務，第二種是法院對買受人進行釋明，要求其變更訴訟請求，買受人堅持不變更的，駁回其訴訟請求。

我們同意第二種做法。物權法第一百九十一條第二款規定雖非效力性強制性規定，但是可以構成合同法第一百一十條第（一）項規定的法律上不能履行的情形。買受人代為清償債務，在抵押權人債權收到清償后，買受人請求履行合同債權并變更抵押物登記的，并無障礙。

3、 關于商品房一房多賣問題

出賣人就同意商品房訂立數個預售合同數個預售合同均有效，買受人均要求履行合同的，如何處理？

已經辦理過戶登記的權利優先于其他未辦理過戶登記的買受人，對于均未辦理過戶的，可以參照《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條關于普通動產多重買賣處理的規則，確立合法占有房屋買受人權利優先于先行支付購房款的買受人，優先于合同成立在先的買受人。另外，在均未辦理過戶登記的情況下，已經辦理商品房預售合同預告登記的買受人的買受人權利應當優先于其他買受人。

4、 關于預抵押問

商品房預售過程中，購房人辦理房屋貸款時將預售房屋進行預抵押登記，后購房人無力歸還貸款，貸款人主張預抵押房屋進行行使抵押權的，應否支持。對此存在兩種觀點：第一種認為抵押權預告登記所登記的并非現實的抵押權，而是待房屋建成交付借款人后銀行對該房屋設立抵押權一種預先的排他性保全。如果房屋建成后的產權未登記在借款人名下，則抵押權設立登記無法完成，銀行不能對預售商品房行使抵押權。第二種意見認為，預告登記抵押權具有排他效力和預先順位。當預告登記的預抵押尚無法進行物權登記，權利人需實現抵押權時，權利人有權對作為請求權標的不動產行使抵押權，使請求權發生指定的效果。

我們同意第一種意見。《房屋登記辦法》第六十七條、六十八條的觀點看，預抵押權登記權利人享有的僅僅是請求辦理抵押權正式登記的效力，并不享有現實的抵押權。從平衡各方當事人權益角度而言，在開發商和購房人協同辦理預抵押登記的情況下，可以考慮由銀行單方面墊付費用進行抵押登記，實現預抵押登記與正式抵押登記的銜接。

5、 關于商品房交付標準問題

2000年國家工商總局《商品房買賣合同示范文本》第8條規定了商品房交付的五種選擇：（1）該商品房經驗收合格。（2）該商品房經綜合驗收合格。（3）該商品房經分期綜合驗收合格。（4）該商品房取得商品住宅交付使用批準文件。（5）空白。2014年4月，住建部和國家工商總局聯合下發的《商品房買賣合同示范文本》對商品房交付條件規定了三種標準：（1）該商品房已取得建設工程竣工驗收備案證明文件。（2）該商品房已經取得房屋測繪報告。（3）空白。但是實踐中，很多地方沿用了2000版的示范文本，并且選擇第一個條件，對此如何認定？

我們認為，如果地方政府對于商品房交付由相關規定的，約定按照地方政策的規定執行。如果地方政策對此沒有規定的，當事人選擇了第一種交付標準，該交付標準只需設計、建設、監理、施工四方驗收合格即可無需經驗收備案。

6、關于“戶口”問題

對于二手房買賣合同中，當事人約定出賣人遷出戶口，并由買受人遷入戶口，但嗣后出賣人拒不遷出戶口發生爭議的，由于戶口遷出涉及相關行政部門的審批制度，屬于行政管理范疇，不屬于民事案件的受理范圍。

經釋明，當事人堅持主張遷移戶口的，應裁定不予受理或者駁回起訴。但是當事人以戶口不能遷移主張解除合同或者要求出賣人承擔違約責任的，應當受理。

7、關于“兇宅”問題

實踐中，買受人以市場價格購買房屋，后方知房屋內出現自殺、謀殺等非正常死亡事件，要求撤銷市場買賣合同的，對此能否支持。實踐中有兩種做法：第一種認為不應支持。第二種意見認為未經披露的，可以撤銷合同。

我們認為，出賣人對于“兇宅”未經披露的，構成欺詐，買受人有權予以撤銷。

第三部分  商品房買賣合同解除疑難問題

1、關于預查封商品房買賣合同解除問題

商品房買賣合同被預查封，后因買受人的原因，出賣人主張解除合同，能否對抗預查封的效力？

首先，根據最高人民法院、國土部、建設部法發【2004】5號《關于依法規范人民法院執行和國土資源房產管理部門協助執行若干問題的通知》第十六條第二款第十八條的規定，預查封的效力等同于正式查封。其次，預查封的對象是被執行人基于一個有效的房屋買賣合同所享有的債權，即房屋交付請求權和使用權轉移登記的請求權，一旦該請求權被查封，當事人就不能再通過行使合同約定的解除權解除合同，也不能通過協商一致解除合同。但是根據《通知》第十四條第二款的規定，被執行人在規定期限內仍然未繳納全部土地出讓金的（發生違約情形），在人民政府收回土地出讓金交由人民法院處理，預查封自動解除，據此，只有符合法律規定的解除情形，才能允許當事人依據合同第九十四條的規定，依法定解除合同。

2、關于影響正常居住使用的判斷問題

《商品房買賣合同司法解釋》第十三條規定，因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。實踐中，對于何為“嚴重影響正常居住使用”認識不一致，導致同案不同判情況時有發生

我們認為，對于嚴重影響正常居住使用的判斷標準，首先應當遵從合同約定。合同為約定的，參照一般商品房質量交付標準，并考慮購房人的合理期待。實踐中，存在以下情形的一般可以認定為嚴重影響正常居住使用：（1）出賣人未經買受人同意擅自變更商品房朝向、戶型等規劃、設計；（2）)出賣人交付的商品房層高明顯偏離合同約定且未告知買受人；（3）房屋存在滲漏、異響等情況，在合理期限內無法查明原因或經出賣人維修仍無法修復的；（4）水、電、煤氣等基礎設施無法實際投入使用的；（5）消防設施未經驗收合格或無法實際投入使用的；（6）訂立合同時出賣人未披露房屋存在違反善良風俗情形的；（7）其他嚴重影響正常居住使用的情形。

3、關于精裝修商品房質量問題

當前，精裝商品房在商品房銷售中的比例不斷提高，如何處理商品房買賣合同與裝修合同或裝修條款之間的關系，成為商品房買賣合同案件審理中的難點。

我們認為：（1）裝修部分存在嚴重質量問題的處理。出賣人與買受人簽訂的商品房買賣合同中包含裝修條款，或者出賣人在與買受人簽訂商品房買賣合同時指定買受人與其另行簽訂裝修合同，因裝修部分存在質量問題嚴重影響商品房品質的，此時雙方的意思表示是將商品房作為一個整體使用的精裝修房屋進行交易，兩合同構成合同聯立，買受人有權一并請求解除商品房買賣合同和裝修合同并賠償損失。在另行簽訂裝修合同的情形，買受人亦可請求單獨解除裝修合同。

（2）裝修存在質量瑕疵的處理。裝修存在質量瑕疵，但不影響買受人正常使用的，買受人無權拒收房屋。裝修保修期內，出賣人應承擔保修責任：出賣人拒絕保修或者在合理期限內拖延維修的，買受人自行或者委托他人維修后，可以就修復費用及修復期間造成的其他損失向出賣人主張。對于裝修用材和施工工藝等應達到的標準，合同有約定的按約定，沒有約定或約定不明的，結合出賣人銷售時廣告宣傳內容等進行認定。

（3）出人指定精裝修的商品房質量問題的處理。開發商將裝修部分交由專業的裝修公司施工，并要求買受人與裝修公司單獨簽訂合同，出現裝修質量問題，合同有約定按照約定處理，合同沒有約定或約定不明的，如何處理?對比存在兩種觀點：第一種觀點認為，買受人可依據合同法第四百零二條規定，請求出賣人承擔委托人責任。第二種觀點認為，買受人可以請求出賣人與第三人對裝修量承擔連帶責任。我們贊同第一種意見，因為在開發商指定裝修公司的情況下，買受人在簽訂合問時沒有選擇權，雖然裝修合同是購房人與裝修公司簽訂，應視為裝修合同系接受開發商的委托施工，買人可以依據合同法第四百零二條規定，要求開發商對裝修質量問題承擔責任。

4、房差損失承擔問題

因一方或雙方過錯導致商品房買賣合同被解除的，當事人主張將商品房價格漲跌產生的差價作為失的，是否支持?對此存在兩種觀點：第一種觀點認為，房屋價格漲跌產生的差價，可以作為損失根據合同雙方各自的過錯予以承擔。第二種觀點認為，房屋價格漲跌產生的差價沒有實際發生，不予支持。

我們認為，商品房買賣合同被解除，違約方需要承擔全部賠償責任，包括直接損失和間接損失。房屋差價損失系因合同解除所引起的，屬于間接損失，應當作為賠償的范圍。關于商品房價格漲跌產生的溢價損失的計算方法，商品房買賣合同有約定的，從其約定。沒有約定的，可以比照最相類似商品房的市場成交價與買賣合同成交價的差額計算。沒有最相類似商品房比照的，可參考法院委托評估機構確定的基準日的房屋市場價與買賣合同成交價的差價，在此差價的基礎上扣除交易成本并考慮糾紛發生的原因、一方是否存在未防止損失擴大的情形等諸多因素予以公平衡量。

5、關于解除權行使問題

《商品房買賣合同司法解釋》第十五條規定了商品房買賣合同解除的行使和期限，該條應與《最高人民法院關于適用(中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十四條相結合予以適用。實踐中的問題是買受人遲延支付購房款，出賣人有權解除合同但沒有行使解除權，后以行為方式與違約方繼續履行合同，其后請求解除合同的，應否支持？

我們認為，在遲延付款情形，合同解除條件成就，出賣人有權解除商品房買賣合同，將收取的房款退還買受人。但出賣人其后接受買受人的繼續履行合同的行為，應視為對合同解除權的放棄，出賣人不得再要求解除商品房買賣合同。

第四部分  商品房買賣合同違約疑難問題

1、土地使用權證使用年限縮水問題

國務院《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十二條第 (一)項規定，居住用地土地使用權出讓最高年限70年。實踐中，開發商向買受人轉移交付的土地使用權期限常常短于70年，一方面是因為房地產開發建設占用了一定時間，另一方面是因為有的開發商變更了土地用途。對于開發商應否對土地使用權使用年限縮水承擔違約責任，實踐中存在不同見解：第一種觀點認為，物權法第一百四十九條規定，住宅建設用地使用權期限屆滿的，自動續期。因此，雖然土地使用權年限短于70年，但可自動續期，故對買受人沒有損失，出賣人無需承擔違約責任。第二種觀點認為，買受人購買的應當是完全產權，由于目前對自動續期如何操作并不明確，故出賣人仍需承擔違約責任。   

我們認為，出賣人對于土地使用權年限縮水應否承擔責任，首先看出賣人是否履行告知義務，如果其已盡到告知義務，買受人仍愿意購買的，可以認定商品房買賣合同據實訂立，出賣人不承擔違約責任。如果出賣人未盡到告知義務，且移轉交付的土地使用權年限不符合法律規定的住宅用地的使用年限，即構成違約，出賣人應當承擔違約責任。在違約責任的承擔方式上，可以責令出賣人退還多收取的士地成本、支付續展費用、續展或補足土地使用權年限。

2、公共部分或公共設交付不符合約定的救濟問題

開發商交付的綠地、大堂等公共部分或者消防、公共照明等附屬設施、設備不符合商品房買賣合同約定的，如何處理？

我們認為，商品房買賣合同對此有明確約定的，按約定處理。商品房買賣合同沒有明確約定且上述公共部分或公共設施無法采取補救措施的，買受人有權請求出賣人賠償損失。可以采取補救措施的，如果部分買受人要求房地產開發企業賠償損失，部分買受人要求房地產開發企業采取補救措施，應當告知買受人按照《物業管理條例》第十一條和第十二條的規定，形成業主大會決議由業主委員會主張相關權利。業主委員會怠于起訴或未成立業主委員會的，經專有部分建筑面積占建筑區劃內總建筑面積過半數且人數占全體業主過半數的業主同意的，業主有權提起訴訟。

3、商品房欺詐懲罰性賠償問題

《商品房買賣合同司法解釋》第九條規定出賣人實施欺詐行為的，買受人可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任，該規定與1994年消費者權益保護法第四十九條的規定是一致的。而2013年新修訂的消費者權益保護法第五十五條改變了原消法第四十九條關于懲罰性賠償的規定，將增加賠償的金額調整為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍。由此產生的問題是，《商品房買賣合同司法解釋》第九條與新修訂的消費者權益保護法第五十五條如何協調？

我們認為，在商品房買賣合同領域，考慮到標的額較大，如果適用三倍賠償對開發商要求過苛，可明確規定商品房買賣不適用新消法的規定，繼續沿用《商品房買賣合同司法解釋》第九條的規定。

4、關于房屋質量瑕疵的問題

《商品房買賣合同可法解釋》第十三條規定：交付使用的房屋存在質量問題，在保修期內，出賣人應當承擔修復責任。實踐中出賣人主張所售商品房經建設主管部門審批，并經建設工程勘察、設計、施工、工程監理等單位分別簽署質量合格文件，因此不應擔責任。

我們認為，交付的房屋雖然經過有關行政管理部門審批，交付的房屋符合當時的建筑標準和規范，但事實上存在質量缺陷的客觀事實的，仍應承擔責任。

5、關于房屋面積誤差問題

一是因測量標準變化引起的商品房實測面積與約定面積不符的處理。《商品房買賣合同司法解釋》第十四條規定了出賣人交付使用的房屋套內建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符的處理原則，即合同有約定的，按照合同約定處理；合同沒有約定的，以面積誤差比絕對值3%為標準分別處理。實踐中出現，因國家建筑物測量標準調整導致合同約定的商品房結算面積與房實測面積不符，由此討論的是以約定的面積還是以實測的面積為準？

我們認為，如果當事人明確約定以最終的結算面積不以實測面積為準，而以合同約定的面積為準，系當事人對風險的自我判斷，其在訂立合同時已經明確預見到合同約定的面積(即暫測面積)可能與房士地管理部門未來的實測面積存在差異。當事人基于自身的商業判所所作的約定，應當得到誠信地遵循。

二是面積不符時鑒定資料的提供問題。《商品房買賣合同司法解釋》第十四條規定了面積不符的處理，但實踐中如何判斷面積不符，房屋買受人測量認為房屋面積短少，請求法院對房屋面積進行測量鑒定，出賣人主張面積相符拒絕提供竣工平面圖導致無法鑒定的，如何處理?

我們認為，出賣人負有提供鑒定所必須的竣工平面圖的協助義務，如其拒不提供，則可以推定買受人的主張成立。

6、關于層高問題

住建部《住宅設計規范》規定：住宅層高宜為2.8米，臥室、起居室的室內凈高不應低于2.4米，局部凈高不應低于2.1米，且局部凈高的室內面積不應大于室內適用面積的1/3。利用坡屋頂內空間作臥室、起居室時，至少有1/2的適用面積的室內凈高不應低于2.1米。廚房、衛生間的室內凈高不應低于2.2米。廚房、衛生間內排水橫管下表面與露面、地面凈距不得低于1.9米，且不得影響門、窗扇開啟。

對于商品房買賣合同約定的層高低于該《住宅設計規范》的，如果未向購房人披露的，買受人應有權解除合同。對于雙方約定了符合前述條件的層高條件，但實際層高低于合同約定層高的，如果層高差異較大，對購房人生活造成較大不便的購房人要求解除合同的，應予支持。如果差異不大，購房人無權要求解除合同，但可以要求賠償損失，損失的計算可以參照合同約定的房價乘以相應的誤差比例予以確定。 

7、關于商品房買賣合同逾期交房、逾期辦證違約金問題

商品房買賣合同中約定，開發商逾期交房應向購房者支付違約金，一般約定的違約金為日萬分之三或日萬分之五，實際發生逾期交房而訴至法院時，開發商主張約定的違約金過高要求調整，如何處理？

我們認為，合同對于違約金有明確約定的，按照約定處理，一般不輕易否定其效力。當事人主張違約金過高，要求調整的，由違約方對損失過高進行舉證，守約方對于其損失進行反證，對于違約金的上限參照民間借貸利率標準，最高不得超過已付購房款的24%。沒有明確約定的，違約金按照《商品房買賣合同司法解釋》第十七條標準確定，即按照逾期交付使用房屋期間有關主管部門公布或者有資格的房地產評估機構評定的同地段同類房屋租金標準確定。

對于逾期辦證，開發商往往約定較低的違約金，有的逾期辦證時間較長，買受人主張調高違約金的如何處理？

我們認為，此時應由買受人舉證其損失，買受人能夠證明損失大于合同約定的違約金的，可予支持。但實踐中對于逾期辦證的損失往往很難舉證證明，而逾期辦證客觀上確實對買受人造成損害，故買受人請求參照《商品房買賣合同司法解釋》第十八條第二款規定，按照已付購房款總額參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準調整違約金的，可予支持。對于逾期辦證違約金在兩證合一前，不僅包括逾期辦理房產證，還包括逾期辦理土地使用權證。