如何對房產買賣雙方當事人約定的過高違約金進行調整各國民法及相關判例中都沒有明確規定幅度，而是賦予法官根據案件的具體情況，區分不同合同的簽訂以及履行等情況靈活確定調整的尺度。在我國，司法實踐中對如何掌握違約金標準以及能否進行調整問題，長期以來存在不同的做法。民法學界對此也有不同的爭論。在這次作出《解釋》之前，最高人民法院在制定的有關司法解釋中，對于當事人在房產買賣合同中約定的違約金過高如何調整違約金問題作出的規定精神基本一致，即以不超過合同未履行的價款為限。從最高人民法院制定的相關司法解釋歷史沿革來看，基本上是以不超過合同尚未履行的價款為最高限額。1987年7月21日最高人民法院法(經)發〔1987〕20號《關于審理經濟合同糾紛案件中具體適用〈經濟合同法〉若干問題的解答》第9條規定：“為防止當事人濫用自行約定的權利，違約金數額一般不超過合同未履行部分的價金總額為限，對超出部分，不予保護。”該規定雖然是從防止房產交易當事人濫用約定權利角度出發作出限制性規定，但作為確定承擔違約金的判斷標準，其本義是與合同守約方從合同違約的另一方獲得的利益只能與正常履行合同時應當得到的利益相一致，不能超出合同利益之外謀求利益。1995年12月27日最高人民法院法發〔1996〕2號《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第39條規定：“合同一方違反合同，應向對方支付違約金。合同對違約金有具體約定的，應按約定的數額支付違約金。約定的違約金數額一般以不超過合同未履行部分的價款總額為限。對違約金無約定或約定不明確的，按沒有約定處理。”該司法解釋所采用的適用違約金原理也是相同的。由上述司法解釋規定看，以房屋買賣雙方當事人在合同中約定違約金數額的按約定支付為一般原則，是一種合同利益，以不超過合同尚未履行的價款總額為限作為特別補充。

在這次起草《解釋》和征求意見過程中，對于如何調整當事人在商品房買賣合同中約定違約金與守約方損失不一致的情況下違約金數額問題，涉及當事人約定違約金低于造成的損失時，各個方面的意見是一致的，即按照違約金具有補償性的特點，在當事人提出申請增加時，應當予以調整，在調整時以守約方的損失為限確定違約金數額。但在是以實際損失還是間接損失或者期待利益損失還是信賴利益損失為標準的問題上，意見不盡一致。

損失是指因違約行為等事實導致守約方財產上或者其他權益上的損害和利益的喪失。從損失是否具有財產內容來看，又可分為財產損失和非財產損失兩種，前者是指可以用金錢計算的損失，后者是指不能以金錢計算的損失。財產損失還可以分為積極損失和消極損失。積極損失是指因違約行為的發生導致現有財產的直接減少；消極損失是指因違約行為的發生導致權利人失去預期可得利益。按照大陸法系國家的分類，還可以區分直接損失和間接損失，有的國家在實踐中經常采用期待利益(亦稱履行利益、積極利益)和信賴利益(消極利益)。按照英美國家的分類，還將損失為直接損失、間接損失和附帶損失等。在我國立法中沒有采用上述具體概念，只是采用了損失的概念。在司法實踐中如何確定損失的內涵和外延，顯得十分重要。商品房買賣合同中的損失，是指合同當事人違約行為給對方造成的財產上的減少或者權益上的喪失。

在涉及如何調整當事人在商品房買賣合同中約定違約金過分高于違約行為造成的損失問題時，有關立法部門、民法專家和各級人民法院從事民事審判工作的法官在討論中，存在不同觀點。一種觀點認為，當事人在商品房買賣合同中約定的違約金數額如果過分高于守約方所受損失的，違約方應承擔的違約金數額以不超過合同尚未履行的價款總額為限；第二種觀點認為，當事人在商品房買賣合同中約定的違約金數額如果過分高于守約方所受損失的，人民法院按照什么幅度進行調整不作明確規定，由法官根據案件具體情況和當事人履約情況酌定，即認為是法官自由裁量權范疇；第三種觀點認為，應當以當事人約定的違約金是否超過造成損失的50%為最高限額；第四種觀點認為，應當確定一個幅度作為法官調整違約金過高的標準，即以是否超過造成損失的30%為最高限額。應該說，上述觀點都有一定的道理，在《解釋》中采用任何一種觀點都不違背《合同法》的立法精神，也不會與司法實務的慣常做法相差太多，主要是一個司法價值取向的問題。第一種觀點是比較傳統的觀點，此前最高人民法院有關司法解釋中均是采取這種規定，多年的司法實踐證明，也沒有出現大的問題。但在討論過程中，大家普遍感到，商品房買賣合同標的額一般都比較大，有的高達幾百萬、幾千萬，還有的達到幾個億。在許多情況下，商品房買賣合同尚未履行的價款數額很大，如果一味地允許對當事人約定的違約金數額可以在不超過合同尚未履行的價款總額幅度內進行調整，有可能造成當事人之間的利益嚴重失衡，會過分加重違約方的經濟責任，出現不公平的情形，不利于實現公平和正義。因此，有必要對當事人約定違約金過高的數額幅度作一適當的必要的限定。第二種觀點主張由法官自由裁量的觀點是一種從實際出發，考慮各地經濟社會發展不平衡等情況而采取的一種靈活的做法。這種觀點的好處在于便于司法實踐具體操作，但弊端在于不利于執法的統一，容易導致相同的案件因為審理的法院甚至法官的不同而在結果上相差很大，容易使人對法院審理案件的公正性產生偏差認識。第三種觀點主張限額偏高，因為房地產案件標的額一般都比較大，如果以超過守約方損失的50%為最高限額，會不適當地加大當事人的成本負擔，有悖《合同法》設立調整違約金制度的初衷，不利于建立公平、正當的經濟秩序，故最后沒有被《解釋》采納。多數人主張按照第四種觀點確定違約金約定過分高于違約造成損失的調整標準。第四種觀點是在總結多年審判實踐經驗的基礎上，既按照《合同法》第114條規定的基本精神，又考慮到制裁違約方的違約行為，以違約造成的損失作為參照系來確定一個調整幅度，供人民法院或者仲裁機構在判定違約金標準時使用，以犧牲商品房買賣合同當事人在合同中的意思表示合意來保障社會的公平和正義。

在商品房買賣合同當事人以約定的違約金數額過分高于因違約造成的損失為由請求減少時，人民法院可以約定的違約金數額是否超過損失30%為標準，予以適當調整。就是說，在一般情況下，發生違約行為后，商品房買賣合同當事人因糾紛訴至人民法院的，違約金的責任問題，按照合同中的違約金條款進行處理，如果違約方提出商品房買賣合同中約定的違約金數額太高要求人民法院予以調整的，首先必須確定因違約造成的損失，在確定了損失后，如果違約金的數額超出了損失的30%，則可以認定為過分高于損失，人民法院可以酌情調整到30%以內。具體到每一個案件，因商品房買賣合同當事人基本情況、簽訂合同以及履行合同過錯、實際負擔能力等情況的不同，由審理該案件的合議庭或者獨任法官靈活掌握和處理。如果商品房買賣合同當事人在合同中約定的違約金數額沒有超出守約當事人遭受損失的30%，而只有20%或者10%等，違約方仍然提出申請人民法院降低違約金數額的，則認定為不屬于《合同法》第114條所規定的過分高于因違約造成的損失的情形，而不支持違約方提出的要求人民法院調整違約金的請求。在守約方因違約方的違約行為導致實際損失確定后，如果約定超出守約方遭受的損失的30%的，應當認定為過分高于損失而予以適當調整。在商品房買賣合同中約定了計算損失的方法或者損失好計算的情況下，即以守約方的損失作為參照來判斷約定違約金數額是否過分高于損失，是否明顯不合理。而當守約方的損失難以或者無法確定時，根據有關法律、行政法規規定，也可以參照違約方因違約行為所獲利潤情況予以確定。

基于我國《合同法》規定的違約金是以補償性為基礎、以懲罰性為補充、以擔保性為實際效果的特點，這次《解釋》也秉承了《合同法》的立法精神，在條文中明確重申了商品房買賣合同當事人在合同中約定的違約金如果低于守約方因違約方的違約行為所造成的損失，提出證據予以支持的，人民法院經查證屬實，應當以守約方遭受的損失作為違約金數額進行確定。在《解釋》稿征求意見過程中，有觀點認為，在當事人約定的違約金低于守約方的損失情形，也以30%作為標準確定人民法院是否根據當事人申請進行調整增加，即如果只是低于損失的20%或者10%而不到30%的，可不予調整。這種觀點不符合我國《合同法》第114條第2款規定的立法精神。根據該款規定，只要約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加，法律上并沒有限定低于損失的違約金額度。因此，只要約定的違約金低于守約方的損失，哪怕只有一分錢，作為守約方仍然有權申請人民法院或者仲裁機構予以增加調整，這種權利必須予以保護。事實上，違約金具有預備的賠償金性質，因為它是在違約事實發生之前由商品房買賣合同當事人雙方通過合同條款確定的，如果約定的違約金數額不能完全彌補守約方的損失時，還可以適用賠償金。在此種情況下，既可以由當事人在商品房買賣合同中約定違約金數額不能完全彌補守約方的損失時可以適用賠償金，也可以由當事人申請人民法院按照違約行為造成的損失，確定合同的違約金。在要求違約方承擔約定違約金責任后再承擔彌補違約金與損失之間的不足，需要守約方負舉證責任加以證明損失的發生確實大于違約金的數額所涵蓋的范圍。

司法實踐中，在確定違約金時，應當注意區分不履行合同的違約金與逾期履行合同的違約金兩種情形。不履行合同的違約金，是指當事人沒有履行商品房買賣合同中的主要義務而按照約定應當支付的違約金，當事人在約定這種違約金時一般是按照商品房買賣合同標的額即出賣人所銷售的房屋價款的一定比例確定的。逾期履行的違約金，是指當事人沒有按照約定期限履行商品房買賣合同中的主要義務而按照約定應當支付的違約金，這種違約金是按逾期天數或者遲延交付使用房屋以及遲延支付購房款的時間而應當支付的違約金。對于商品房買賣合同中買受人逾期付款的違約金如何執行的問題，當事人有約定的，按照約定；沒有約定的，按照有關司法解釋規定的逾期貸款利息計算。逾期履行也是履行，因此，不允許當事人在商品房買賣合同中同時約定不履行違約金和逾期履行違約金兩種情形。

對于出賣人和買受人在商品房買賣合同中同時約定了違約金和罰款的情形，如何掌握和判斷其效力問題，目前，我國《合同法》中沒有明確規定。此種情形是否屬于違約金約定數額過高的問題，學術界意見不一。在大量的合同實踐中，許多當事人只是約定違約金，不約定罰款；有的當事人既約定違約金又約定罰款；還有的當事人只約定罰款而不約定違約金，經濟生活中情況各異。例如，甲公司與乙公司簽訂一份商品房買賣合同約定，甲公司不履行交付房屋的義務，需支付房屋總價款的15%的違約金，逾期交付房屋的需支付罰款，每逾期一日按每日萬分之三計算，便是既約定違約金又約定罰款的實例。這種情況下的逾期罰款實際上是逾期違約金。將逾期罰款視為逾期違約金，在過去的司法解釋中可以找到依據。如在最高人民法院1995年12月27日發布自1996年1月1日起施行至今仍然有效的法發〔1996〕2號《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第42條規定：“合同約定了違約金和罰款的，或只約定罰款的，只要其金額不超過未履行部分總額的，可將罰款視為違約金處理

在司法實踐中，在處理涉及罰款和違約金問題時，應當注意，不管是違約金還是罰款，都應當是側重對守約方所受損失的補償，罰款約定過高的，也應當如同違約金一樣，在當事人提出調整申請時，由人民法院或者仲裁機構進行調整。