一、商品房包銷的市場成因

房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)開發(fā)建設(shè)房屋，目的是為了獲取最大限度的利潤，而實現(xiàn)目的重要方式之一就是通過適當(dāng)?shù)那缹⒎课蒌N售出去，即所說的房地產(chǎn)營銷渠道。

房地產(chǎn)營銷渠道，根據(jù)其在房地產(chǎn)開發(fā)商(出賣人)和買受人之間是否使用中間商而分為不同的結(jié)構(gòu)模式：一是直接營銷渠道，即沒有中間商介人，由房地產(chǎn)開發(fā)商把房地產(chǎn)直接銷售給買受人。直接營銷渠道是最短的營銷渠道，又稱為零級營銷渠道，據(jù)統(tǒng)計，我國目前約有90%的房地產(chǎn)開發(fā)商選擇直接營銷渠道；二是間接營銷渠道，即房地產(chǎn)從房地產(chǎn)開發(fā)商轉(zhuǎn)移到買受人需要經(jīng)過中間商環(huán)節(jié)。一般商品流通的中間商按其是否擁有商品所有權(quán)分為經(jīng)銷商和代理商，而在房地產(chǎn)的銷售過程中，由于房地產(chǎn)買賣受所有權(quán)登記制度所限，且房地產(chǎn)的價值量巨大，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移需要一筆高比例稅賦，一般的房地產(chǎn)中間商不擁有房地產(chǎn)的所有權(quán)，屬于房地產(chǎn)代理商。另外一種情況是中間商與房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂合同，約定在一定期限內(nèi)負(fù)責(zé)銷售一定數(shù)量的房地產(chǎn)，若未完成銷售量，他們必須將差額部分全部買下，這即是我們所要談的商品房包銷。

商品房包銷的市場成因，是由于采用代理或中介等銷售方式，代理商是從銷售額中提取傭金，中介商是從中介行為中獲取中介費，因此代理商、中介商的積極性是有限的，即使在一定的時期內(nèi)不能售完，代理商、中介商也無需承擔(dān)責(zé)任，將代銷房屋返還房地產(chǎn)開發(fā)商即可。在利潤最大化的驅(qū)動下，房地產(chǎn)開發(fā)商希望能將房屋一次性全部或大部分售出，但房屋作為不動產(chǎn)，實行類似于其他物品的批發(fā)是不現(xiàn)實的，一是批發(fā)商一下子拿不出那么多的錢款，二是批發(fā)商需辦理各種契稅，難以承受如此巨大的費用。于是符合市場經(jīng)濟(jì)運作規(guī)律的商品房包銷應(yīng)運而生。

《辭海》對包銷的解釋是：“包銷是指一個企業(yè)根據(jù)一定條件收另一企業(yè)的全部或部分產(chǎn)品，是對外貿(mào)易經(jīng)營方式之一。出口商將一種或一類商品在一定時期內(nèi)對一定地區(qū)的出口，交給外國商人承包銷售的一種經(jīng)營方式”。這種包銷方式被引人證券發(fā)行市場后產(chǎn)生了證券包銷，即由證券承銷商認(rèn)購發(fā)行公司的全部或部分證券，然后再向社會推銷，承銷商獲取包銷中的差價利益，同時承擔(dān)推銷不出去的風(fēng)險。商品房包銷實際上是將上述經(jīng)營方式移植于房地產(chǎn)市場之中。

商品房包銷在臺灣、香港地區(qū)極為盛行，深受房地產(chǎn)開發(fā)商和銷售商青睞。20世紀(jì)90年代初期，隨著商品房市場的進(jìn)一步開放，商品房包銷的銷售方式傳人大陸(內(nèi)地)，房地產(chǎn)業(yè)界率先從實務(wù)的角度予以采用。在我國房地產(chǎn)市場尚處于培育、發(fā)展階段，房地產(chǎn)的法律、法規(guī)尚不健全的情況下，商品房包銷這一新形式的出現(xiàn)，既促進(jìn)了商品房的銷售，也給房地產(chǎn)市場帶來了諸多問題，產(chǎn)生了諸多糾紛。在廣東、上海、北京等一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)城市，很早就出現(xiàn)了因包銷引發(fā)的訴訟。

商品房包銷市場存在的問題主要表現(xiàn)在：(1)包銷行為性質(zhì)不明。名義上房地產(chǎn)開發(fā)商與包銷人(包銷人)訂立的是包銷合同，但實際上完成的是一種代銷行為，或履行的是買賣合同，還有的是為了融資。(2)包銷行為缺乏必要規(guī)范。目前，國家對商品房包銷缺乏明確的法律規(guī)定，實務(wù)中完全由當(dāng)事人自由約定，由于缺乏章程和經(jīng)驗，如果包銷合同的雙方對包銷期限、付款方式、稅賦負(fù)擔(dān)、違約責(zé)任等事項沒有約定或約定不明，很容易在產(chǎn)生糾紛時出現(xiàn)無法可依的情況。(3)包銷人的主體資格是否需要限制。對于以上存在的問題，由于法律、行政法規(guī)尚無規(guī)定，而審判實踐中已出現(xiàn)了因包銷產(chǎn)生的糾紛案件，因此有必要加以研究，并予以解決。基于此，本解釋第一次在法律層面上對商品房包銷作了規(guī)定，它的意義是重大的。

二、商品房包銷的概念及法律特征

在學(xué)術(shù)界，對于包銷的概念有以下不同的表述：

1.商品房包銷是房地產(chǎn)開發(fā)商與包銷人之間就特定商品房的銷售約定結(jié)算的基價，包銷人在一定的期限內(nèi)享有某些銷售代理權(quán)利，并保證在約定的期限屆滿買人剩余房屋的一種合同。

2.商品房包銷是指房地產(chǎn)開發(fā)商與包銷人之間就特定商品房的銷售進(jìn)行協(xié)商，由包銷人以一定的價格條件和付款條件，在規(guī)定的期限內(nèi)向房地產(chǎn)開發(fā)商買人全部商品房的一種商業(yè)經(jīng)營行為。

3.商品房包銷是房地產(chǎn)開發(fā)商與包銷人之間構(gòu)成的一種特殊的承包銷售商品房的行為，是包銷人以房地產(chǎn)開發(fā)商的名義或同時以自己作為包銷人的名義，在約定的包銷期限內(nèi)對外承包銷售房地產(chǎn)開發(fā)商的一定數(shù)量的商品房，并按約定支付包銷價款，獲取銷售差價利益；包銷期限屆滿，由包銷人承購未售完的商品房的行為。

商品房包銷是一種新型的民事法律行為，是隨著房地產(chǎn)市場的發(fā)展而產(chǎn)生的一個新的法律概念。本條在研究的過程中，充分吸收了上述幾種表述中的合理內(nèi)容，第一次從法律上對商品房包銷的含義給子了界定、無疑對于規(guī)范房地產(chǎn)市場的包銷行為將具有重要的意義。

根據(jù)本條的規(guī)定，商品房包銷是房地產(chǎn)開發(fā)商與包銷人之間訂立商品房包銷合同，約定房地產(chǎn)開發(fā)商以包銷基價，將其開發(fā)建設(shè)的已建成并符合出售條件的房屋或者尚未建成但符合預(yù)售條件的期房，交由包銷人以房地產(chǎn)開發(fā)商的名義進(jìn)行銷售，包銷期滿，對包銷人未銷售的房屋由包銷人按照合同約定的包銷價格購買的行為。也就是說，當(dāng)房地產(chǎn)開發(fā)商投資建設(shè)的商品房項目符合國家規(guī)定的銷售條件時，房地產(chǎn)開發(fā)商與包銷人之間以書面合同的方式確立雙方間的房屋包銷法律關(guān)系，確定包銷人包銷的價格、付款方式及房屋交付期限等，從而使包銷人取得對包銷房屋自主定價、獨家銷售的權(quán)利，包銷人以房地產(chǎn)開發(fā)商的名義進(jìn)行銷售，同時承擔(dān)在約定期限屆滿時買人剩余房屋的義務(wù)。

根據(jù)上述概念，商品房包銷的基本法律特征應(yīng)為：

1.合作性——商品房包銷是房地產(chǎn)開發(fā)商與包銷人之間進(jìn)行的一種特殊的承包銷售商品房的行為。由于商品房的銷售有其主體條件的限制，根據(jù)房地產(chǎn)登記與管理的特殊需要，只有房地產(chǎn)開發(fā)商有權(quán)銷售其建設(shè)的房屋，故包銷人必須以房地產(chǎn)開發(fā)商的名義進(jìn)行銷售，并進(jìn)行相關(guān)手續(xù)的配合，如簽訂合同蓋章、辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)等。

2.占有性——包銷人對包銷的房屋享有銷售權(quán)，并有權(quán)獲取包銷基價與銷售價之間的差價。房地產(chǎn)開發(fā)商將自己建設(shè)的一定數(shù)量的房屋以包銷基價交由包銷人銷售，包銷人有權(quán)決定房屋的銷售價格，以賺取包銷基價與房屋銷售價之間的差額。包銷人對其包銷范圍內(nèi)的房屋擁有以確保銷售而存在的古有權(quán)，房地產(chǎn)開發(fā)商因此喪失了將包銷房屋自行銷售、處分的權(quán)利。

3.風(fēng)險性——包銷期限內(nèi)，如果包銷人未按包銷合同的約定將包銷的房屋全部售出，剩余的房屋則由包銷人按照包銷基價承購。由此，房地產(chǎn)開發(fā)商與包銷人之間由原來的包銷關(guān)系轉(zhuǎn)化為一種買賣關(guān)系。另外，商品房市場的行情隨時都會發(fā)生變化，除不可抗力外，無論發(fā)生什么情況，包銷人都應(yīng)向房地產(chǎn)開發(fā)商支付既定的包銷價款。

4.時間性-一房地產(chǎn)開發(fā)商與包銷人之間的包銷合同約定有包銷期限，即包銷人向房地產(chǎn)開發(fā)商履行義務(wù)的期限是確定的，房屋包銷價款的給付不能途期。同時，包銷期滿，包銷人要將未售出的房屋買進(jìn)。

商品房包銷按不同的標(biāo)準(zhǔn)可以分為不同的種類：

1.以包銷房屋的狀況為標(biāo)準(zhǔn)分為現(xiàn)房包銷和期房包銷：在包銷人與房地產(chǎn)開發(fā)商約定的包銷期限內(nèi)，由包銷人以房地產(chǎn)開發(fā)商的名義與買受人簽訂商品房銷售合同，將已經(jīng)建成并符合出售條件的房屋出售的為現(xiàn)房包銷，將尚未建成但符合預(yù)售條件的期房出售的為期房包銷。

2.以包銷房屋的范圍為標(biāo)準(zhǔn)分為全部包銷和部分包銷：房地產(chǎn)開發(fā)商將開發(fā)項目中的所有房屋交由包銷人銷售的為全部包銷，將開發(fā)項目中的部分房屋交由包銷人銷售的為部分包銷。

3.以風(fēng)險為標(biāo)準(zhǔn)分為風(fēng)險包銷和無風(fēng)險包銷：不論銷售情況如何，包銷人必須向房地產(chǎn)開發(fā)商支付包銷價款的為風(fēng)險包銷；包銷人根據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)商的定價組織銷售，按銷售情況向房地產(chǎn)開發(fā)商支付包銷款的為無風(fēng)險包銷。

三、商品房包銷的法律性質(zhì)

商品房包銷作為一種新的經(jīng)營方式，對其法律性質(zhì)的認(rèn)定是法律規(guī)范調(diào)整的前提。但在學(xué)術(shù)界和實務(wù)界，對其性質(zhì)的認(rèn)定存有很大的爭論。主要觀點包括：

1.代理說。此說認(rèn)為，商品房包銷是一種代理行為，即房地產(chǎn)開發(fā)商將自己建設(shè)的商品房的全部或部分轉(zhuǎn)讓給包銷人獨家代理銷售，包銷人在包銷過程中只能以房地產(chǎn)開發(fā)商的名義對外銷售，只有以房地產(chǎn)開發(fā)商名義簽訂的商品房買賣合同才合法有效，才能保證買受人最終取得商品房的有效證件，同時銷售商品房的法律后果由房地產(chǎn)開發(fā)商對外負(fù)責(zé)，因此包銷只不過是一種獨家代理，只有包銷人享有商品房的代理銷售權(quán)。

代理說中還包含一種觀點，即附條件代理行為說：包銷人在包銷期限屆滿后，雖然依據(jù)其與房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂的包銷合同必須買入尚未售出的房屋，但購人房屋并非包銷人的目的，其目的是在于通過實施銷售代理行為賺取差價利益，因此商品房包銷實質(zhì)上是一種附解除條件的代理行為，所附條件為若包銷期滿仍未全部售出房屋，則由包銷人購人剩余的商品房。

2.買賣說。此說認(rèn)為，商品房包銷是一種買賣行為，即房地產(chǎn)開發(fā)商與包銷人之間因包銷合同的生效而開始展行，雙方之間的買賣關(guān)系即告成立，包銷人因此取得對包銷房屋的所有權(quán)，從而包銷人可以自由定價，并以自己的名義對外銷售，包銷行為不受房地產(chǎn)開發(fā)商意愿的限制。由此，包銷行為具有以下特點：(1)包銷人對其包銷房屋的銷售享有自由定價權(quán)，也就是說包銷人銷售包銷房屋時的價格既不受房地產(chǎn)開發(fā)商與包銷人約定的包銷價格的限制，也不受國家對房屋中介、代理傭金收費標(biāo)準(zhǔn)的限制。包銷人銷售房屋價格的確定，不是上述兩種價格的簡單相加，而是由包銷人根據(jù)房屋的實際狀況及市場行情自主定價，無需遵循房地產(chǎn)開發(fā)商的意愿。(2)包銷人對其包銷房屋銷售所得的溢價收入享有自由處分權(quán)，也就是說包銷人在銷售過程中高出其與房地產(chǎn)開發(fā)商約定的包銷價格的這部分收人，除了包銷人依法納稅之外，可由其自行處分，房地產(chǎn)開發(fā)商無權(quán)染指分享。(3)房地產(chǎn)開發(fā)商對于包銷人的房屋銷售行為不直接承擔(dān)民事責(zé)任，也就是說房地產(chǎn)開發(fā)商與包銷人之間的銷售行為、包銷人與買受人之間的買賣行為，實際上是兩個不直接相關(guān)的民事法律關(guān)系，房地產(chǎn)開發(fā)商只需對其與包銷人之間的包銷行為負(fù)責(zé)，只需按照包銷合同的約定履行按時按質(zhì)交付房屋的義務(wù)，無需對包銷人與買受人之間的銷售行為負(fù)責(zé)，而包銷人則應(yīng)對其與買受人之間銷售合同所作的承諾承擔(dān)民事法律責(zé)任。

買賣說中還包含另一種觀點，即附條件買賣行為說：包銷合同簽訂后，包銷房屋的最終權(quán)利將由包銷人處分，同時由包銷人承擔(dān)銷售風(fēng)險。在包銷期限內(nèi)，形式上是包銷人以房地產(chǎn)開發(fā)商的名義代理銷售給買受人，實質(zhì)上是包銷人在為自身利益與買受人進(jìn)行買賣。因為包銷合同中包銷價格的確定，實際上已完成了房地產(chǎn)開發(fā)商與包銷人之間對包銷房屋的買賣，只不過限于包銷人無直接銷售房屋的主體資格，同時由于包銷人不愿通過轉(zhuǎn)賣房屋來增加買賣環(huán)節(jié)，也不愿先期投人全部買房資金先買進(jìn)再賣出，而是參與到一次房屋買賣中，將房地產(chǎn)開發(fā)商的銷售權(quán)通過包銷的形式得到轉(zhuǎn)讓，既能減少投人，又能獲取包銷價與銷售價之間的差價利益。因此*商品房包銷是一種特殊的附條件的買賣行為，所附條件就是包銷行為可以在被代理人與第三人之間設(shè)立、變更或者終止一定的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。(2)代理是代理人以被代理人名義實施民事法律行為，因為代理是在被代理人與第三人之間，而不是在代理人與第三人之間設(shè)立、變更或者終止某種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這就決定了代理人必須以被代理人的名義為民事法律行為，(3)代理是代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施民事法律行為，超越代理權(quán)限實施民事行為屬于無權(quán)代理。(4)代理所產(chǎn)生的法律后果直接由被代理人承擔(dān)，因為代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)與第三人所為的民事法律行為，等于是被代理人與第三人所為的民事法律行為，其權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的主體當(dāng)然是被代理人和第三人，而不是代理人和第三人。(5)代理人依自己的代理行為向被代理人收取代理費。

而看包銷。第一，包銷人包銷人品房的目的，是為了賺取包銷基價與銷售價之間的差額，包銷人有權(quán)根據(jù)市場的情況，對包銷房屋的銷售自由定價，既不受包銷價格的限制，也不受國家對商品房中介、經(jīng)紀(jì)傭金收費標(biāo)準(zhǔn)的限制。當(dāng)市場情況變化或預(yù)測將進(jìn)一步惡化時，一些包銷人為能不被套住，還會以低于包銷基價的價格銷售，只要保證付給房地產(chǎn)開發(fā)商的那部分房價款不少，房地產(chǎn)開發(fā)商無權(quán)干涉。第二，包銷人為銷售包銷房屋，使包銷房屋最大限度地售出和最大限度地獲取利益，需制定市場推廣、營銷計劃，制作廣告，投人人力推銷，并承擔(dān)費用。這一切，包銷人是為了自己的利益，而非房地產(chǎn)開發(fā)商的利益；第三，包銷人的利益在于獲取實際銷售價高于與房地產(chǎn)開發(fā)商約定的包銷基價之間的那部分溢價。第四，包銷人對其包銷人品房銷售所得的溢價收人有權(quán)自由處分，除了依法納稅外，房地產(chǎn)開發(fā)商無權(quán)索取。第五，包銷人對包銷的房屋要承擔(dān)風(fēng)險，對在包銷期限內(nèi)未售出的商品房有義務(wù)買人。因此，代理說包括附條件代理說不能對包銷合同雙方當(dāng)事人約定的權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)予以準(zhǔn)確界定，因為包銷人不僅享有銷售差價利益，同時還要承擔(dān)銷售風(fēng)險。

其次看買賣說。根據(jù)《合同法》第130條的規(guī)定，買賣是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)與買受人，買受人支付價款的行為。買賣行為的法律特征為：(1)買賣合同是約定轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的協(xié)議，通過買賣，出賣人將標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人，同時買受人取得標(biāo)的物所有權(quán)，轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)是買賣的目的。但在民法理論上，買賣合同有兩種含義，一是出賣人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)給買受人，買受人向出賣人支付價款的合同，為轉(zhuǎn)移一定實物的財產(chǎn)所有權(quán)的合同，即實物買賣；二是出賣人轉(zhuǎn)移其財產(chǎn)權(quán)(包括財產(chǎn)所有權(quán)，另外還有其他各種財產(chǎn)權(quán))給買受人，買受人向出賣人支付價款的合同，為實物買賣和權(quán)利買賣的合體。買賣合同的標(biāo)的究竟是物的所有權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)，各國立法例不同。我國現(xiàn)行法中，并未把上述財產(chǎn)權(quán)作為買賣合同的標(biāo)的，關(guān)于它們的“買賣”另用相應(yīng)的有名合同予以調(diào)整。(2)買受人必須將標(biāo)的物的價款交付給買受人。買賣合同是以金錢貨幣為對價的有償合同，出賣人向買受人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的目的是為了換取買受人的一般等價物即貨幣，而買受人要取得財產(chǎn)所有權(quán)就必須向出賣人支付相應(yīng)數(shù)量的貨幣。(3)買賣合同是雙務(wù)合同，合同的雙方都享有權(quán)利，又互負(fù)有義務(wù)，且雙方權(quán)利、義務(wù)相互對應(yīng)、相互制約，一方應(yīng)履行的義務(wù)就是他方所享有的權(quán)利。(4)買賣合同是諾成合同，除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定外，自出賣人和買受人達(dá)成協(xié)議時成立，不以標(biāo)的物交付為條件。

而看包銷。第一，包銷人包銷人品房的目的，是為了賺取包銷基價與銷售價之間的差額，而不是為了直接買進(jìn)房地產(chǎn)開發(fā)商的商品房。第二，商品房的買賣是以所有權(quán)轉(zhuǎn)移為標(biāo)志的，包銷人對包銷房屋進(jìn)行銷售時、并沒有取得所有權(quán)，所以他要以房地產(chǎn)開發(fā)商的名義對外銷售，包銷人對外聯(lián)系買家，房地產(chǎn)開發(fā)商與買受人訂立買賣合同，從法律上講，買賣關(guān)系是在房地產(chǎn)開發(fā)商與買受人之間設(shè)立的。第三，商品房的每一次買賣都要繳納各種稅費，包銷人從房地產(chǎn)開發(fā)商那里將商品房買來，再賣給買受人，兩次支付這些數(shù)額不低的費用，對于包銷人來說就失去了包銷的意義。第四，我們要談的是房地產(chǎn)開發(fā)商與包銷人之間的內(nèi)部關(guān)系，而非房地產(chǎn)開發(fā)商和包銷人與買受人之間的外部關(guān)系，房地產(chǎn)開發(fā)商和包銷人與買受人之間的關(guān)系為買賣關(guān)系是毋庸置疑的，而在包銷期限內(nèi)，房地產(chǎn)開發(fā)商與包銷人之間并不存在買賣關(guān)系，因為包銷人包銷的目的不是取得所有權(quán)。包銷期限屆滿，包銷人買人剩余房屋是房地產(chǎn)開發(fā)商與包銷人在包銷結(jié)束之后按照包銷合同的約定，轉(zhuǎn)化為買賣關(guān)系，這個買賣關(guān)系是以包銷房屋沒有全部賣出為條件的。也就是說，包銷合同中約定了包銷人必須買人剩余房屋的義務(wù)，隨著包銷期滿、包銷人對于剩余房屋的買人，包銷關(guān)系轉(zhuǎn)化為買賣關(guān)系。如果包銷人已先期將全部包銷款支付房地產(chǎn)開發(fā)商，房地產(chǎn)開發(fā)商只需將包銷人購入的房屋的所有權(quán)辦理至包銷人名下即可；如果包銷人剩余部分房屋的包銷款尚未支付房地產(chǎn)開發(fā)商，則應(yīng)在付齊包銷款后，取得房屋所有權(quán)。需要強(qiáng)調(diào)的是，房地產(chǎn)開發(fā)商買人剩余房屋的價格必須包銷基價。綜上，買賣說也不能全面概括地對包銷行為予以界定，雖然包銷期內(nèi)包銷人可以自行確定房屋的價格并獲取全部銷售差額，但其真正目的并非為了購買房地產(chǎn)開發(fā)商的商品房，況且包銷人是以房地產(chǎn)開發(fā)商的名義出售商品房的。

再看兩合行為說。兩合行為說將包銷行為劃分為兩個階段，房地產(chǎn)開發(fā)商與包銷人在包銷期限內(nèi)為代理關(guān)系，包銷期滿為買賣關(guān)系。如前所述，無論是包銷期限內(nèi)包銷人以房地產(chǎn)開發(fā)商的名義銷售商品房，還是包銷期滿包銷人購人商品房，都不完全符合代理和買賣的法律特征，充其量只能說包銷具有代理和買賣某些特點。因此，將包銷的性質(zhì)定位于兩合行為也是不準(zhǔn)確的。

那么，包銷到底是一種什么法律性質(zhì)的行為呢?因目前我國立法對商品房包銷沒有規(guī)定，理論界和實務(wù)界對商品房包銷行為的性質(zhì)也尚未定論，為穩(wěn)妥起見，《解釋》也沒有對商品房包銷行為的性質(zhì)予以歸類，只是根據(jù)司法實踐中的通常做法，將其作為一種無名合同予以規(guī)范。根據(jù)《合同法》的原理，按照合同的內(nèi)容或名稱是否為法律所明確規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，將合同劃分為有名合同和無名合同。有名合同是指法律直接調(diào)整并賦予一定名稱的合同；無名合同是指法律上沒有直接規(guī)定名稱也未作出特別規(guī)定的合同。無名合同都是隨著社會經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的需要而形成的合同，如勞務(wù)合同、搬遷合同，包銷合同也是如此，所以沒有必要將包銷合同一定要歸屬于那一類。對于無名合同應(yīng)當(dāng)參照當(dāng)事人的意思自治和合同目的，適用與該合同相近似的有名合同的法律規(guī)定處理，沒有近似的有名合同的，根據(jù)《合同法》第8條的規(guī)定，應(yīng)用《合同法》的原則和民法原理處理。

本條的最后規(guī)定，對包銷期滿后未銷售的房屋，由包銷人按包銷價格購買，但當(dāng)事人另有約定的除外。這里的“另有約定”主要是指房地產(chǎn)開發(fā)商與包銷商在包銷合同中明確約定包銷期滿包銷商將剩余房屋退還房地產(chǎn)開發(fā)商的情況。這種情況下，包銷商沒有包銷的風(fēng)險，但包銷商仍然是以包銷價格得到包銷房屋的銷售權(quán)，仍然可以自主決定對外銷售的價格，以最大限度賺取包銷基價與銷售價之間的差額，只是根據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)商與包銷商雙方之間的合意，將包銷商購人剩余房屋的風(fēng)險轉(zhuǎn)移，因此這仍然應(yīng)認(rèn)定為包銷，只是這種轉(zhuǎn)移風(fēng)險的包銷具有了更多代理的性質(zhì)。在研究的過程中，有觀點主張，包銷期滿，將未銷售的房屋返還給房地產(chǎn)開發(fā)商的，屬于商品房代銷行為，這是不當(dāng)?shù)摹Ｉ唐贩看N，代銷商不需先行支付房款，也不能自主確定房屋銷售的價格，所以代銷人賺取的只是代理的傭金，而非房屋的銷售差價。包銷期滿，包銷人購入全部剩余商品房，是包銷的主要特征之一。如果認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)商與包銷人之間的包銷關(guān)系成立，即使雙方在合同中沒有約定對包銷人尚未銷售的剩余房屋如何處理，或者雖有約定，但約定不明，仍應(yīng)由包銷人購入全部的剩余房屋。

四、包銷人的主體資格

對于包銷人的主體資格，《解釋》中沒有規(guī)定。在研究起草本《解釋》的過程中，對于包銷人應(yīng)否具有某種資格，一直存有爭論。一種觀點認(rèn)為，商品房包銷是房地產(chǎn)市場發(fā)展中的一種新型的經(jīng)營行為，包銷人應(yīng)具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，這有利于規(guī)范房地產(chǎn)市場經(jīng)營秩序，也有利于保護(hù)買受人的合法利益，因此包銷人不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，包銷合同無效。另一種觀點認(rèn)為，在房地產(chǎn)市場發(fā)展中，包銷作為一種新型的經(jīng)營方式，對于搞活房地產(chǎn)市場，促進(jìn)商品房的流通具有重要作用；包銷合同只要是房地產(chǎn)開發(fā)商與包銷人雙方的真實意思表示。且不違反國家法律的規(guī)定，在國家法律、行政法規(guī)對包銷沒有規(guī)定的情況下，不應(yīng)對包銷人的主體資格予以苛求，包銷人不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，不應(yīng)影響包銷合同的效力。

房地產(chǎn)經(jīng)營是房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)活動中的重要組成部分，它是指房地產(chǎn)企業(yè)為實現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)，確定實現(xiàn)目標(biāo)的戰(zhàn)略和策略，并有意識、有計劃加以實現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)活動過程。廣義的房地產(chǎn)經(jīng)營存在于整個房地產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動之中，是房地產(chǎn)從開發(fā)建設(shè)到生產(chǎn)竣工，并能順利進(jìn)人市場，實現(xiàn)房地產(chǎn)商品價值的重要經(jīng)濟(jì)活動；狹義的房地產(chǎn)經(jīng)營僅指流通環(huán)節(jié)的營銷活動，包銷則屬于這一環(huán)節(jié)的方式之一。從房地產(chǎn)經(jīng)營的角度講，包銷作為房地產(chǎn)營銷的一種方式，為規(guī)范房地產(chǎn)市場秩序，保障房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展，防止包銷中存在的問題，國家主管部門應(yīng)對包銷作出相應(yīng)的規(guī)范，限定包銷人的主體資格，規(guī)定凡從事房地產(chǎn)包銷的均應(yīng)具備房地產(chǎn)經(jīng)營資格，以便于對房地產(chǎn)開發(fā)行為和商品房包銷行為進(jìn)行配套管理，防止和遏制包銷行為的無序發(fā)展。有實務(wù)工作者還建議建立商品房包銷許可證制度，即由立法機(jī)關(guān)通過立法明確商品房包銷的法律地位，由政府房地產(chǎn)主管部門作為商品房包銷許可證的審核發(fā)證機(jī)關(guān)，對房地產(chǎn)開發(fā)商與包銷人之間的商品房包銷合同等手續(xù)齊備并符合法律規(guī)定的，以向包銷人發(fā)放商品房包銷許可證形式，允許包銷人憑許可證銷售其包銷的商品房，從而使包銷人的包銷行為和買受人的購房行為得到法律的保護(hù)。

但是，從訴訟的角度講，在國家法律、行政法規(guī)對包銷沒有規(guī)定，尤其是沒有禁止性規(guī)定的情況下，以包銷人不具備房地產(chǎn)經(jīng)營資格為由，認(rèn)定包銷合同無效，是不當(dāng)?shù)摹０N作為一種新型的房地產(chǎn)經(jīng)營行為，已在實務(wù)中出現(xiàn)，盡管它還存在一些問題，也是難免的，解決這些問題，需要國家的法律，行政法規(guī)予以規(guī)范。在沒有法律、行政法規(guī)規(guī)定的情況下，糾紛產(chǎn)生，訴訟至法院，如果包銷人不具備房地產(chǎn)經(jīng)營資格，只要包銷合同是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，合同內(nèi)容不違反國家法律或社會公共利益，包銷合同宜認(rèn)定為有效。

舉案例說明。1994年3月，上海益發(fā)房地產(chǎn)發(fā)展有限公司(以下簡稱益發(fā)公司)在香港幾家報紙上刊登上海市長寧區(qū)番禺路118弄至138弄“太子公寓”預(yù)售廣告，宣稱“展期內(nèi)八折優(yōu)惠，可代安排銀行按揭”。香港房地產(chǎn)商黃國棟在香港看到此廣告后，于1994年3月22日與益發(fā)公司簽訂了《太子公寓包銷協(xié)議書》及附件。協(xié)議中約定：益發(fā)公司將自己開發(fā)經(jīng)營的上海市長寧區(qū)番禺路118弄至138弄太子公寓B座(現(xiàn)為一號樓)32個單位及12個露天車位交由黃國棟包銷，總價款為美元7829948元；黃國棟先分四期付清價款的50%，另外50%于房屋交付使用通知書發(fā)出后14天內(nèi)付清；益發(fā)公司負(fù)責(zé)聯(lián)絡(luò)安排銀行提供不低于樓價50%的抵押貸款予樓宇買受人；黃國棟有權(quán)代表益發(fā)公司與各買受人簽署樓宇認(rèn)購協(xié)議，然后由益發(fā)公司及時與每一個單位或車位的買受人辦理正式購房手續(xù)，簽署正式房屋買賣合同；若買受人安排樓宇價款余額經(jīng)銀行貸款，則銀行按揭貸款部分直接由銀行撥歸益發(fā)公司開立于銀行之賬戶。協(xié)議附件六《付款辦法》中還約定：購房人樓價余款30%手房屋交付使用通知書發(fā)出后14天內(nèi)付清或辦理銀行按揭。協(xié)議簽訂當(dāng)日，黃國棟即支付了兩筆房屋包銷款，一筆為港幣2199896元，一筆為美元90556.27元。以后又支付了四筆房屋包銷款，計港幣27359924.25元。1995年3月22日，黃國棟致函益發(fā)公司，提出益發(fā)公司自協(xié)議簽訂后一直未能履行協(xié)議書第4條約定的義務(wù)，即負(fù)責(zé)聯(lián)絡(luò)安排提供不低于樓價50%的抵押貸款予樓宇買受人，以致一年來無法將樓宇在市場上出售，從而使包銷協(xié)議無法履行，因此益發(fā)公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。益發(fā)公司則回函認(rèn)為，協(xié)議中第4條之責(zé)任是在樓宇交付使用時才需要履行、由于雙方各執(zhí)一詞，同年3月29日，黃國棟訴至法院、請水判令益發(fā)公司返還已支付的包銷款，并賠償損失，

這是一個典型的包銷案例，在該案的審理過程電對于《包銷協(xié)議》的效力存有兩種意見：一種意見認(rèn)為，在我國法律、行政法規(guī)對包銷、按揭無明確規(guī)定，特別是無禁止性規(guī)定的銷況下，益發(fā)公司與黃國棟簽訂的《包銷協(xié)議》約定太子公寓部分房屋采用包銷和按揭的方式進(jìn)行銷售，是雙方真實意思的表示，不違反我國法律的基本原則，應(yīng)認(rèn)定有效另一種意見認(rèn)為，我國法律、法規(guī)對包銷合同、按揭方式、個人包銷人品房雖均無明文規(guī)定，但個人從事外銷商品房包銷業(yè)務(wù)違反“外銷房個人不得銷售”之規(guī)定，該合同應(yīng)屬無效。終審判決采納了第一種觀點，判決雙方的《包銷協(xié)議》有效，同時終止履行，益發(fā)公司返還黃國棟已支付的包銷款。

事后，有學(xué)者撰文指出，根據(jù)1996年建設(shè)部發(fā)布的《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》第8條規(guī)定：“房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人必須是經(jīng)過考試、注冊并取得《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人資格證書》的人員。未取得《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人資格證書》的人員不得從事房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。”1995年國家工商行政管理局發(fā)布的《經(jīng)紀(jì)人管理辦法》也規(guī)定經(jīng)紀(jì)人必須取得資格證書。因此，上述《包銷協(xié)議》應(yīng)屬無效。我們認(rèn)為這種觀點和理由是不對的，因為這里混淆了商品房包銷的概念，商品房包銷與商品房中介、經(jīng)紀(jì)是不同的法律制度，國家政府部門從管理的角度至今對商品房包銷行為沒有規(guī)定，用商品房中介、經(jīng)紀(jì)的規(guī)定來規(guī)范商品房包銷行為是不恰當(dāng)?shù)摹?/span>