包銷期內，房地產開發商根據包銷合同的約定將一定數量的商品房房產包銷人銷售，取得一定的包銷價，把銷售價與包銷價之間的差價益和風險同時轉移給房產包銷人。也就是說，房產包銷人包銷商品房是為了賺取包銷基價與銷售價之間的差額，但由于市場的不確定因素，房產包銷人可能會以低于包銷基價的價格將包銷房屋售出，也可能在包銷期限內不能售出全部包銷房屋，而要將剩余房屋買人。包銷的這種風險性，決定了包銷行為具有獨占性和排他性，包銷關系一旦成立，所涉包銷商品房的銷售權就歸屬房產包銷人所有，這就意味著房地產開發商因此喪失了將包銷商品房再自行銷售處分的權利，同時也喪失了再行委托他人代理、中介銷售的權利和再行轉讓他人包銷的權利。如果房地產開發商在包銷期限內，又自行銷售、處分已建立包銷關系的商品房，屬于房地產開發商違約，應由其承擔違約責任。

違約責任是指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合合同約定時，依照法律規定或者合同約定所必須承擔的法律責任。違約責任是民事責任的一種，其法律特征為：(1)違約責任是在特定的法律關系基礎上發生的，也是在特定的當事人之間產生的。(2)違約責任的確定具有一定的任意性，合同當事人雙方在協商一致的基礎上，可以自行確定違約責任的承擔方式和范圍，不僅在法律沒有規定違約責任的情況下，當事人有權協商確定違約責任，即使法律對此已有規定，當事人也可以在法律允許的范圍內選擇具體的承擔責任的方式或確定具體的承擔責任的數額。(3)違約責任是一種財產責任，是一種具有經濟內容的責任，是合同債務的轉化形式。違約責任關系實際上是合同關系的替代關系，當合同一方當事人不履行或者不完全履行合同義務時，就應當以經濟利益為內容的違約責任加以補救。(4)違約責任具有補償性和制裁性。法律規定違約責任的目的之一就是彌補守約方因違約方的違約行為所造成的損害后果，補償守約方的損失，這種補償一般通過支付違約金、賠償金和其他方式得以實現。同時在合同當事人有過錯時，違約責任還體現了對違約方的制裁性，這種制裁一般通過支付相當于實際損失數額的賠償金或者高于或者等于實際損失的數額的違約金得以體現，還可以賠償損失雖然是法律對違約行為人的一種強制和制裁，但其并不具有懲罰性，而完全是等價補償性的，即是強制違約方給非違約方所受損失的一種補償?！逗贤ā返?13條規定當事人違約“給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者可以預見到的因違反合同可能造成的損失?！笨梢姡梢幎ǖ馁r償損失責任完全是以補償對方當事人因違約行為而遭受的實際損失為原則的，一般不允許獲得超過實際損失的賠償金。實際損失的范圍包括直接損失和可得利益損失，(3)違約的賠償損失具有一定的隨意性.一般來講，賠償損失責任是依照法律規定產生的，不需要雙方當事人在合同中約定，但根據《合同法》第114條的規定，當事人“可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。”從理論上講，請求賠償損失的權利作為一種債權，權利人有權加以處分，故法律并不禁止合同當事人在合同中約定限制或免除賠償損失責任的條款，

房地產開發商與房產包銷人建立包銷關系后，房地產開發商繼續與包銷房屋銷售的情況主要有三種：一是幫助型自銷，即房地產開發商為了促進投資的及時回收，利用自己的某些優勢和營銷網絡，幫助房產包銷人擴大銷售量而自銷；二是急需型自銷，即應買受人的要求，或因某種特殊的緊急需要，房地產開發商自銷；三是嫉妒型自銷，即房地產開發商發現房產包銷人售房太容易，得利太快而擅自銷。前兩種情況，如果無礙房產包銷人銷售權的行使，不損害房產包銷人的經濟利益，經房產包銷人同意，是可以的。對此，房地產開發商與房產包銷人可以在包銷合同中約定，也可以另行約定。但如果房地產開發商與房產包銷人之間沒有約定或約定不明，房地產開發商擅自銷售房產包銷人包銷的房屋，以獲取利益的，人民法院應認定房地產開發商違約，房產包銷人請求房地產開發商賠償損失的，應予支持。

對于房產包銷人因房地產開發商自行銷售包銷房屋而產生的損失都包括哪些，本條沒有規定。根據《合同法》第113條的規定，房產包銷人請求房地產開發商賠償的損失可以是實際損失，也可以包括可得利益損失。而從實踐中看，房產包銷人的損失首先應包括房地產開發商銷售房屋超出包銷價格的溢價，因為房產包銷人對包銷房屋享有專銷權，房地產開發商自行將包銷房屋售出，使房產包銷人失去售房的機會和獲取銷售溢價的利益，這部分溢價自應作為房產包銷人的損失由房地產開發商予以賠償；其次包括可能產生其他損失，如房產包銷人為了使包銷房屋全部賣出和賣出更高的價格，往往會對房屋的銷售先期進行投入，主要是廣告宣傳和房屋的裝修等，如果房地產開發商自行將包銷房屋售出，也應對房產包銷人在房屋上的這些投人作為損失予以賠償；另外，還應包括房產包銷人的可得利益損失，如房產包銷人已銷售的包銷房屋的平均價格高于房地產開發商自行銷售包銷房屋價格的差額部分，及市場同等房屋銷售價格高于房地產開發商自行銷售包銷房屋價格的差額部分，等等。需要強調的是，可得利益損失在審判實踐中通常要受到嚴格的限制，只有具備以下條件才能得到賠償：必須是當事人已經預見或者應當預見到的利益；必須是真實的、可以得到的利益；必須與違約行為有直接的因果關系；必須科學合理地計算可得利益的損失數額。

在實踐中，房地產開發商自行銷售房產包銷人包銷的房屋，會有不同的價位，應區分不同的情況予以處理：

(1)以高于房產包銷人銷售的價格出售：房地產開發商應將銷售溢價作為房產包銷人的損失支付房產包銷人，溢價是多少，就應賠償多少。

(2)以高于包銷基價但低于房產包銷人銷售的價格出售：由于市場的因素，房產包銷人銷售的房屋價格不一定是一樣的，可能有高，也可能有低，如果房地產開發商的銷售價格在房產包銷人銷售的平均價以上(這里指包銷基價以上的價格)，可以將溢價作為損失賠償房產包銷人；如果房地產開發商的銷售價格低于房產包銷人銷售的平均價，應參照房產包銷人已售房屋的平均價格予以賠償。

(3)以包銷基價出售或低于包銷基價的價格出售：房地產開發商出于某種原因，將房屋低價出售，嚴重侵害了房產包銷人的利益，應參照房產包銷人已售房屋的平均價格予以賠償；如果房產包銷人尚未售出房屋，則應參照市場同等房屋的銷售價格，對房產包銷人的損失予以賠償。

上述處理辦法中，參照房產包銷人已售房屋的平均價格和市場同等房屋的銷售價格對房產包銷人的損失予以賠償，是因為房地產開發商將房屋交由房產包銷人銷售，其已取得房屋的價款即包銷基價，房產包銷人以包銷基價以上的價格進行銷售，目的在于獲取銷售價與包銷價之間的差額，房地產開發商將包銷房屋自行出售，侵害了房產包銷人的合法利益，理應對房產包銷人損失的可能得到的利益進行賠償。但由于房產包銷人對于每一套房屋的銷售價格往往是不確定的，尤其是房屋尚未售出時，將來可能以什么價格售出是不可預知的，然而房產包銷人既然通過包銷獲取了對房屋的銷售權，包銷房屋以什么價格售出是房產包銷人自己的事情，即使以低于包銷基價出售，其差額部分也是房產包銷人自己承擔，房地產開發商無權干涉。而房地產開發商擅自出售已由房產包銷人包銷的房屋，則是違反了包銷合同的約定，應從公平原則出發，結合實際情況，對房產包銷人的可得利益損失予以合理賠償。

以上所談的是當事人違約但合同繼續履行的前提下，房地產開發商自行出售已由房產包銷人包銷的房屋，房地產開發商應對房產包銷人的損失進行賠償的情況。當由于房地產開發商違約，導致房產包銷人的合同目的不能實現，包銷合同被解除時，房產包銷人也可以請求房地產開發商對其損失進行賠償。這種情況往往出現在房地產開發商將已由房產包銷人包銷的房屋的大部或全部自行銷售，致使包銷商包銷房屋、獲取包銷差額利益的目的無法實現時，根據《合同法》第94條第1款第4項規定：“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的”，另一方當事人可以解除合同的規定，對房產包銷人請求解除包銷合同的，應予支持。同時，房產包銷人還可以根據《合同法》第97條合同解除后當事人有權要求賠償損失的規定，還可以請求房地產開發商賠償損失。在包銷合同解除的前提下，房地產開發商對房產包銷人的損失賠償原則和內容與前述相同。

當房地產開發商自行出售已由房產包銷人包銷的房屋時，房產包銷人可能已將包銷款支付房地產開發商，也可能尚未支付。如果房產包銷人已將包銷款支付，房地產開發商應將包銷款予以返還；尚未支付的，房產包銷人不再予以支付。

舉案例說明。1993年12月1日，廣州東城聯合發展有限公司(以下簡稱東城公司)與廣州匯美房地產發展有限公司(以下簡稱匯美公司)簽訂《樓宇合作合同》，約定：東城公司將其開發的廣州市五羊村商住中心首層及二層與匯美公司合作銷售，房屋建筑面積12000平方米，雙方同意每平方米定價為港幣12800元，該定價以內所產生的一切稅項和費用由東城公司負責，該定價以外所產生的一切稅項和費用由匯美公司負責，雙方關于房價結算的總額為：面積數(以房管部門核實的面積為準)×12800港元/平方米；匯美公司應于協議簽訂后10天內付給東城公司40%的房款，剩余60%的房款在協議生效后180天內支付；東城公司保證在1994年3月30日前將物業交付給匯美公司使用，并代匯美公司完善該物業分塊割讓的銷售及售后的法律手續；任何一方不能履行合同約定條款，視為違約，應賠償守約方0.5%的房款，即768000港元。隨后，東城公司與匯美公司又先后簽訂了《樓宇合作補充合同》《銷售協議書》《樓宇銷售合同(補充合同二)》，對支付售房款、交付房屋等事項進行了約定。1994年1月24日至8月30日，匯美公司先后與廣州旺業發展公司(以下簡稱旺業公司)、中國光大國際信托投資公司廣州辦事處、廣州國際經濟信息培訓中心、湛江國際信托投資公司、中國工商銀行廣州市廟前直街支行(以下簡稱廟前支行)、招商銀行廣州分行、廣州中泰實業總公司等七個購房戶簽訂了七份匯美商業中心(即五羊村商住中心)認購書，將匯美商業中心首層和二層劃分為大小不等的七塊，出售給上述七個購房戶，匯美公司收取七個購房戶的購房款港幣181978529.08元，從中支付給東城公司房款港幣100080482.51元。東城公司按照雙方約定，將中國光大國際信托投資公司廣州辦事處、廣州國際經濟信息培訓中心、湛江匡示信托投資公司、招商銀行廣州分行、廣東中泰實業總公司等五戶購房戶認購的房產(9568.77平方米)交付使用并完善售后的法律手續。對于旺業公司和廟前支行認購的房產(共1562.08平方米，其中旺業公司以每平方米港幣21000元認購868.7平方米，廟前支行以每平方米港幣22000元認購693.38平方米)，東城公司以匯美公司既沒有將售樓款匯人雙方共有賬戶，又沒向其交足房款為由，拒絕交付該兩戶購房戶認購的房產，雙方為此產生糾紛。在廣州市人民政府指派的廣州市外商投資服務中心的協調下，1994年12月6日雙方簽署了《會議紀要》，約定1994年12月15日前，匯美公司向東城公司支付港幣2500萬元；東城公司在收到上述款項的同時，應加快樓層通水、通電、公攤面積計算分攤，與購房戶簽訂《預售商品房契約》，以保證匯美公司有充足的理由向購房戶收齊應付而未付的購房款。該《會議紀要》簽訂后，匯美公司于12月15日支付了港幣2500萬元給東城公司，但東城公司仍然拒絕與旺業公司和廟前支行簽訂《預售商品房契約》，匯美公司遂向廣東省高級人民法院提起訴訟，要求確認雙方簽訂的樓宇合作合同及有關補充合同為有效合同，判令東城公司按合同交付匯美商業中心樓宇，否則賠償匯美公司的經濟損失。一審訴訟過程中，旺業公司和廟前支行認購的房產由東城公司售與他人，匯美公司遂增加請求東城公司僅就旺業公司認購房產的價差損失及退款利息予以賠償。經查，旺業公司認購的房產面積是868.7平方米，價格是每平方米21000元港幣，匯美公司從中應得的價差款是7123340元港幣。廟前支行認購的房產面積是693.38平方米，價格是每平方米22000元港幣，匯美公司從中應得的價差款是6379096元港幣。

廣東省高級人民法院一審認定，東城公司與匯美公司于1993年12月1日簽訂的《樓宇合作合同》為房地產包銷合同。合同雙方意思表示真實，合同內容不違反當時國家有關法律、法規，該合同應依法確認有效，雙方隨后訂立的四份補充合同也應依法確認為有效合同，匯美公司請求確認合同有效的理由充分，予以支持。鑒于東城公司違反《會議紀要》的約定，在收取匯美公司港幣2500萬元之后，未依約與廟前支行和旺業公司簽訂《預售商品房契約》，且將該兩戶認購的房產另行出售，現交付房產已不可能，匯美公司請求東城公司立即交房難予支持，但東城公司應承擔違約責任，賠償匯美公司因此所造成的經濟損失。匯美公司向東城公司包銷的價格是每平方米港幣12800元，匯美公司售與旺業公司的價格是每平方米港幣16000元，差價每平方米港幣3200元，東城公司應賠償匯美公司差價損失港幣2779840元并計付利息，利息按銀行同期同類貸款利率，從1994年12月18日計至還清之日止。匯美公司請求賠償價差港幣7123340元缺乏依據，不予支持。匯美公司請求賠償未收樓款的損失、二次裝修的損失、退回購房款給旺業公司的利息損失問題，因未收樓款可繼續向客戶收取，二次裝修是其作為房產包銷人應盡的義務，收取旺業公司的購房款后，該款所產生的利息也由匯美公司獲得，因買賣不成，理當將該利息連本金退還給旺業公司，故此三項賠償請求理由不充分，均不予采納。據此判決：(一)匯美公司和東城公司所簽訂的《樓宇合作合同》《樓宇合作補充合同》《銷售協議書》《樓宇銷售合同(補充合同二)》《會議紀要》為有效合同；(二)東城公司應當賠償匯美公司差價損失港幣2779840元及利息(按銀行同期同類貸款利率，從1994年12月18日計至還清之日止)。

東城公司和匯美公司均不服一審判決，向最高人民法院提起上訴。東城公司上訴稱：匯美公司以中介人身份向東城公司套購商品房進行炒賣，牟取非法利益的行為是無效行為，不受法律保護，雙方據此簽訂的《樓宇合作合同》及《樓宇合補充合同》自然也是無效合同：東城公司與匯美公司實際上是銷售代理關系，應由匯美公司返還截留的代收購房款24178077.57元港幣；原判決賠償旺業公司認購面積868.7平方米的差價損失事實不清，要求依法改判。匯美公司上訴稱：一審判決在賠償旺業公司認購面積的差價損失計算上違背事實，東城公司不能依約交付的房產是一樓部分，價格是每平方米港幣21000元，每平方米差價是8200元港幣，損失數額是7123340元港幣；東城公司未交樓給廟前支行差價損失是6379096元港幣，亦應予以賠償。

最高人民法院二審認定，東城公司與匯美公司于1993年12月1日簽訂的《樓宇合作合同》，系雙方真實意思表示，內容不違反國家有關法律、法規，該合同應依法確認為有效。雙方在此后簽訂的《樓宇合作補充合同》《銷售協議書》《樓宇銷售合同(補充合同二)》《會議紀要》等均為《樓宇合作合同》的補充合同，亦應依法確認為有效合同。一審判決確認《樓宇合作合同》及有關的補充合同為有效合同，應予維持。東城公司請求確認《樓宇合作合同》及其補充合同為無效合同，由匯美公司返還截留的代收購房款的上訴理由不成立，不予支持。鑒于東城公司違反《會議紀要》的約定，在收取匯美公司港幣2500萬元之后，未依約與廟前支行和旺業公司簽訂《預售商品房契約》，且將廟前支行和旺業公司認購的房產另行出售，致使上述合同不能繼續履行，因此，雙方所簽的合同應終止履行，并由東城公司承擔違約責任，賠償匯美公司的經濟損失。旺業公司認購的房產是匯美商業中心一層商場部分，面積868.7平方米，價格每平方米21000元港幣，一審判決認定旺業公司認購的價格是每平方米16000元港幣，與事實不符，依法應予糾正，東城公司應賠償匯美公司差價損失7123340元港幣。故判決：東城公司與匯美公司所簽訂的《樓宇合作合同》《樓宇合作補充合同》《銷售協議書》《樓宇銷售合同(補充合同二)》《會議紀要》均為有效，合同終止履行；東城公司賠償匯美公司房屋銷售差價損失港幣7123340元。

上述案例還涉及當事人雙方的其他法律關系，這里僅摘取東城公司擅自銷售已經包銷給匯美公司的房屋，東城公司應將銷售溢價作為損失賠償匯美公司部分，予以說明問題。

在本條的最后，規定“當事人另有約定的除外”，是指房地產開發商與房產包銷人之間就房地產開發商可否銷售由房產包銷人包銷的房屋的約定。如果房地產開發商自行銷售房產包銷人包銷的房屋系經房產包銷人同意的，房地產開發商無需承擔任何責任

另外，在包銷關系中，還可能存在以下的違約情況：(1)房產包銷人沒有按照包銷合同的約定按期向房地產開發商支付包銷款；(2)房地產開發商沒有按時向房產包銷人交付包銷房屋；(3)房地產開發商沒有按照包銷合同的約定為房產包銷人銷售房屋提供必要的協助，如未按照包銷合同的約定，與房產包銷人聯系的買受人訂立買賣合同，或未協助買受人辦理產權手續等。對于這些違約情況的處理，《解釋》沒有規定，這并不是疏忽，而是可以依據相關的法律規定予以處理。